Frontières et limites maritimes au XVIe siècle
Michel Bottin
Pour citer : Michel Bottin, « Frontières et limites maritimes au XVIe siècle », in La frontière des origines à nos jours, Actes des journées internationales d’Histoire du droit de Bayonne 1997, coord. M. Lafourcade, P.U. Bordeaux, 1998, pp. 27-41.
Grotius est reconnu comme le fondateur d’un nouveau droit de la mer fondé sur la distinction entre une mer territoriale placée sous la protection effective du pouvoir riverain et une haute mer libre. Ces principes ont été dégagés pour la première fois dans un célèbre opuscule publié anonymement en 1609, le Mare liberum. Grotius y défendait, avec des arguments nouveaux, le bien-fondé des revendications hollandaises face au monopole colonial espagnol. Il renouvellera cette défense dans le De jure ac pacis publié en 1625.
La notion d’effectivité est au centre de la réflexion de Grotius : le pouvoir du riverain ne peut s’exercer que jusqu’à ce qu’il lui est possible de contraindre à partir de la côte. Cette distance sera définie au siècle suivant, d’abord par le hollandais Bynkershoek -De dominio maris, 1703- avec la limitation à la portée du canon, ensuite par le napolitain Galiani avec la règle des trois milles. C’est dans ce cadre juridique, qui distingue une « mer territoriale » et une « haute mer », que se trouve affirmé le principe dominant de liberté de navigation et d’usage. Les seules limitations admises par Grotius sur cet espace maritime concernent l’exercice de la juridiction criminelle sur la mer territoriale[1]. Cette conception libérale est une réponse aux entreprises de domination des mers, celles de l’Espagne comme celles de l’Angleterre. La célèbre controverse qui a opposé Grotius à l’écossais Welwod et à John Selden a largement contribué à fixer les positions … quitte d’une part à caricaturer les thèses anciennes de domination maritime et d’autre part à oublier que le principe de la liberté des mers a une origine romaine et que le droit romain ne borne pas les espaces maritimes.
C’est en effet d’abord à partir des notions romaines qu’il faut éclairer les problèmes soulevés par le partage et la délimitation des espaces marins. En droit romain la mer -et même dans une certaine mesure le rivage[2]- est clairement définie comme une res communis insusceptible d’appropriation et de partage, comme l’air ; la formulation de Celse est connue : « Maris communem usum omnibus ut aeris »[3]. Ulpien l’étend au rivage : « Et quidem mare communem omnium est et littora, sicut aer »[4]. Quat aux Institutes de Justinien, elles reprennent presque mot pour mot la définition de Marcien : « Et quidem naturali iure omnium communia sunt illa : aer, aqua profluens et mare et per hoc litora maris »[5].
Cet ensemble de définitions, et sans doute plus que toute autre considération l’assimilation de la mer à l’air, a fourni la base juridique des réactions qui se multiplient à partir du milieu du XIIe siècle contre les entraves à la liberté de circulation et contre les appropriations d’espaces maritimes par les seigneurs riverains. Ce retour des idée romaines est particulièrement net en Méditerranée occidentale. Il marque les nouvelles relations des cités maritimes : les limitations à la liberté de navigation y ont une origine contractuelle ; elles concernent des destinations, des itinéraires. Elles n’y sont jamais générales : elles portent prioritairement sur les routes hauturières -dites per pelagus- et ne concernent jamais la circulation côtière -dite terratenus-. La papauté a usé de toute son influence pour que la Méditerranée cesse d’être un espace cloisonné[6].
Le Saint-Empire a œuvré dans le même sens, mais ses juristes se sont trouvés très tôt confrontés à la question d’une mer sans maître. Rien, a priori, dans les sources romaines ne permettait de faire de l’empereur le seigneur unique de cet espace. Le droit romain, tel du moins que le présentait l’œuvre justinienne, ne permettait pas de fonder un quelconque pouvoir politique sur la mer. Seul Celse pouvait apporter quelques éléments, mais seulement à propos du rivage : « Litora in quae populus romanus imperium habet, populi romani esse arbitror »[7]. la Glose s’empressera de combler le vide : arbitror sera défini comme un pouvoir de jurisdictio[8] exercé par l’empereur, mundi dominus, non seulement sur le rivage mais aussi sur la mer. Les Commentateurs parachèveront l’analyse en fixant les cadres de ce droit de la mer post-romain : « Mare est commune quod ad usum, sed proprietas est nullius, sicut aer est communis usu, proprietas tamen est nullius, sed jurisdictio est Caesaris » précisera Balde dans son commentaire du Digeste[9].
Proprietas, usus, jurisdictio, c’est sur ce trépied juridique que s’organise le droit de la mer médiéval. La nouvelle approche enrichissait la construction juridique de deux façons : d’une part en comblant, par la notion de jurisdictio, les lacunes romaines sur la nature des pouvoirs exercés sur la mer ; d’autre part en dépassant la simple affirmation de l’usage commun pour rejeter explicitement toute forme d’appropriation. Plus fondamentalement même, la construction médiévale donnait à l’approche romaine une dimension politique qu’elle n’avait pas : le droit romain énonçait des principes généraux destinés à encadrer l’activité des particuliers ; le nouveau droit de la mer reprend ces principes pour organiser la société internationale. En ce sens la construction juridique, principalement celle des Commentateurs, répond aux nécessité politiques de l’époque. Il reste à savoir comment cette doctrine a pu s’adapter, tant en Méditerranée qu’ailleurs, à la mutation politique qui aboutit au XVIe siècle à la consolidation des pouvoirs de l’Etat.
Cette approche, théorique, est en effet d’abord celle des juristes italiens. Elle se trouve confrontée à partir du XIVe siècle à deux sortes de réalités : la première concerne la disparition de la fiction de l’unum jus-unum imperium. Cette évolution accompagne la consolidation des pouvoirs particuliers, royaumes, républiques ou principautés. Elle provoque la rupture du cadre juridique et suppose une division de l’espace marin soumis à jurisdictio, selon le critère de l’adjacence territoriale.
La seconde réalité est liée à la diffusion et surtout à l’application de ces idées en dehors de la Méditerranée occidentale, particulièrement vers l’Océan. Elles s’y heurtent à des pratiques très différentes, de totale liberté ou au contraire d’appropriation quasi territoriale. La diffusion de la notion de jurisditio y provoquera des bouleversements juridiques considérables, soit par l’encadrement des habitudes de liberté, soit en imposant l’ouverture des espaces maritimes soumis à appropriation. Mais à la différence de l’évolution méditerranéenne, cette redéfinition ne reposera pas d’abord sur la distinction haute mer-mer territoriale. Elle devra affronter, et contester, la légitimité des titres de possession maritime des différentes puissances concernées. Le critère d’adjacence territoriale s’efface : la domination fondée sur un titre particulier permet alors d’étendre très loin les bornes du pouvoir des Etats les plus puissants au détriment des moins puissants.
La maîtrise maritime fondée sur l’adjacence territoriale
L’effacement impérial a conduit les Commentateurs à renouveler l’analyse des pouvoirs exercés sur la mer. A la suite de Bartole et de Balde, ils distinguent deux espaces soumis à jurisdictio : l’un relève de la compétence des pouvoirs riverains ; la jurisprudence italienne s’accordera de façon presque unanime à étendre cette jurisdictio adjacente, prolongement du territoire, jusqu’à cent milles vers le large. L’autre espace reste soumis, de façon très théorique, à l’empereur.
Cette projection du pouvoir sur la mer du riverain est une révolution. Elle doit être interprétée comme une sorte de promotion politique des bénéficiaires vers une souveraineté plénière. Elle est un héritage impérial. C’est ainsi d’ailleurs que l’entendent les juristes du XVIe siècle : ils distinguent parmi les puissances riveraines celles qui ont la capacité d’exercer cette jurisdictio et celles qui n’ont aucun droit sur la mer. la succession impériale n’est dévolue qu’aux premières. Cette construction juridique, qui repose sur la notion de vicariat impérial, permet d’éviter un émiettement des pouvoirs de jurisdictio.
La limite des cent milles
La limite des cent milles a été du XIVe au XVIIIe siècle une règle majeure du droit de la mer. Véritable mythe juridique, elle est pour cette époque une référence comparable à ce que sera plus tard la règle des trois milles. Bartole en est l’initiateur. C’est lui qui a introduit dans le droit cette notion d’adjacence au profit du prince riverain : « Mare dicitur illius domini, sub cuius territorio comprehenditur »[10]. Le droit canonique lui en fournit l’argument de base : une glose au chapitre des élections dans le sixième livre des Décrétales considérait en effet qu’au cas où le pape décèderait en mer, l’élection aurait lieu dans la cité dont dépendait l’étendue maritime ; la mer adjacente fait partie du ditrictus de la cité. « Maris territorio seu districtu » précise le canoniste Johannes Monachus[11].
En ce qui concerne la distance, Bartole avance un critère de proximité. Il expose dans son traité De insula qu’une île est considérée comme proche lorsqu’elle ne se trouve pas à plus de deux jours de voyage de la côte soit cent milles[12]. Le prince riverain a juridiction sur ces îles jusqu’à cette distance, y compris la mer qui sépare les îles du continent. L’extension jusqu’à cent milles du districtus[13] de la cité partage ainsi l’espace maritime. Au-delà la jurisdictio, tant des îles que de la mer, appartient à l’empereur dominus totius mundi. Trop théorique cette solution sera très tôt remise en question par les partisans d’une extension de la limite des cent milles, à conditio qu’aucun prince ne l’empêche. Angelo de Perusia, le frère de Balde, fut le premier à énoncer cette possibilité[14].
Le choix de Bartole était essentiellement lié à des préoccupations de proximité. Il ne repose pas sur des considérations de défense côtière effective. De toute évidence la limite des cent milles est située bien au-delà de ce que le riverain peut efficacement protéger et défendre. La pratique des XIIIe et XIVe siècles, à une époque où la règle des cent milles ne s’est pas encore imposée, montre que les zones d’intervention sont plus réduites : le comte de Barcelone promettait protection jusqu’à 12 milles « infra mare » ; Gênes reconnaissait encore au XIVe siècle dans différents traités la capacité d’intervention du riverain dans une zone variant entre 5 et 20 milles ; à la même époque on reconnaissait pour la Provence que la « mer royale » avait une étendue de 50 milles[15]. C’est vraiment là une limite extrême.
Ces distances forment d’une certaine façon la base d’un droit de la mer coutumier, bilatéral ou unilatéral, et en tout cas hétérogène. Elles sont assez semblables à ce qu’on peur rencontrer en Europe septentrionale où, il faut le souligner, la pratique de la délimitation à la vue n’a pas été précocement concurrencée par la règle des cent milles : la veue en France était de 7 lieues ; en Angleterre le ken était de 21 milles ; en Ecosse le landkenning était de 14 milles ; le kennis aux Pays-Bas était de 5 lieues[16].
Ces distances correspondent aux contraintes de la navigation : d’une part elles définissent un espace plus ou moins large en fonction des repères géographiques dont dispose l’usager ; d’autre part elles dépendent des capacités du riverain, c’est à dire des moyens navals dont il peut disposer. Or au-delà de 50 milles, même avec de bonnes galères, la surveillance devient inefficace.
Inversement la définition de Bartole ne pouvait qu’encourager les dominations les plus étendues lorsque le prince est maître de deux côtes éloignées. En 1327 le roi d’Aragon fixait déjà les regalia de la cité de Cagliari à 100 milles « intus mare ». Maître des Baléares, il avait ainsi la possibilité de dominer tout le bassin occidental de la Méditerranée. Un amiral chrétien, paraphrasant l’historien Ibn Khaldùn, aurait dit à propos de cette puissance aragonaise : « Maintenant même un poisson n’ose, pas plus qu’une galère, ni nulle autre embarcation, se risquer sur les flots sans un sauf-conduit du roi d’Aragon »[17]. Gênes, maître de la Corse, se trouve dans une situation assez semblable à partir du milieu du XIVe siècle : le Golfe de Gênes est bien un espace délimité placé sous le contrôle de la République.
A la fin du XVIe siècle ces positions bartolistes forment toujours la base du droit de la mer. C’est sans la nuance d’un doute ou d’une critique que Gerolamo De Monte présente cette doctrine dans son Tractatus de finibus (1574) : le districtus s’étend non seulement sur la terre et sur la mer mais aussi « in coelo et aere »[18]. La surveillance et la répression s’exercent dans ce cadre là : « Deliquentes, vel contrahentes in mare, fortiuntur illius civitatis vel loci forum, de cuius districtu et juridictione esset mare »[19]. En cas de délit commis entre deux cités situées à égale distance l’une de l’autre, la connaissance appartient « ad utramque pariter ». « Et similiter erit in contractibus » précise De Monte. Enfin, lorsqu’une partie de la mer -« particula maris »- dépend de plusieurs cités « quilibet poterit cognoscere »[20]. Ce districtus « in mari coaerenti » justifie l’exercice de la jurisdictio « in mare usque ad centum milliaria »[21].
Le principe de souveraineté
L’extension de la jurisdictio sur la mer pouvait ainsi aboutir à un fractionnement extrême de l’espace maritime, semblable à celui qui s’était développé avant le XIIe siècle. La solution bartoliste, qui visait autant à corriger les effets de la fiction romaine d’une mer sans maître qu’à éliminer les multiples pouvoirs riverains, aurait ainsi été mise en cause sur un point essentiel. Dans une telle perspective la jurisdictio ne pouvait être exercée que par certaines puissances, autorisées par la Papauté ou héritières de l’Empire[22], c'est-à-dire par des princes qui ne reconnaissent pas de supérieur, non recognoscunt superiorem[23]. Seuls ceux-ci ont la capacité juridique d’exercer les pouvoirs de contrainte qui découlent de cette jurisdictio.
La question s’est posée avec une acuité particulière à propos de la possibilité de percevoir des taxes sur la navigation en vue de financer la défense des côtes. Cette pratique n’a jamais été très développée. Le gène qu’elle occasionne à la navigation ne peut être justifiée que par un service réel. En outre un tel contrôle suppose des moyens navals. Enfin le péage maritime, pour éviter d’être assimilé à un acte de piraterie, doit entrer dans le cadre juridique communément admis.
Cette question a été soulevée à propos de la mise en place en 1559 par le duc de Savoie, alors protégé de l’Espagne, d’un péage de 2% , dit « Droit de Villefranche », sur la valeur des marchandises transportées par les navires passant au large de Nice. Le produit de la perception servait à financer une partie de la défense côtière et l’armement de plusieurs galères. Le besoin était réel. Le péage, mis en œuvre de la façon la plus officielle qui soit et avec d’importants moyens de contrôle, devait inévitablement susciter des réactions[24]. L’arrestation à 50 mille au large de Nice par une galère du duc de Savoie, d’un navire allant d’Espagne à Naples fit l’objet d’une contestation tranchée par le Sénat de Piémont siégeant à Turin. Le contrevenant fit remarquer que « nullam gabellam deberi eo quod Serenissimus Dux jurisdictionem nullumque imperium in mari habet »[25]. La position du duc de Savoie fut défendue par le juriste piémontais Cacheran d’Osasc, actif agent de la restauration du pouvoir ducal après le traité de Cateau-Cambrésis[26]. Celui-ci fit valoir dans sa decisio que le duc pouvait faire « in suis dominis et territoris » ce que l’empereur lui-même aurait pu y faire[27]. Le duc de Savoie n’est en effet pas un simple vassal ou un prince inférieur ; il fait partie des perpetui vicarii de l’Empire[28] et à ce titre il peut imposer des nouveaux droits. Ce statut sera confirmé par une bulle du pape Paul V en 1608 qui interdit toute création de taxe de ce type sous peine d’excommunication, sauf aux princes « qui non recognoscunt superiorem », tels l’empereur, le roi d’Espagne, le roi de France, les ducs de Savoie, de Florence, de Mantoue, de Parme, les républiques de Venise, de Gênes, etc.[29].
Cette distinction parmi les princes, entre ceux qui détiennent la plénitude des pouvoirs de jurisdictio maritime et les autres, est essentielle. Elle consolide la notion de territoire et de frontière maritime : la surveillance d’un espace maritime ne peut être assimilée à celle d’un territoire terrestre et les contraintes qu’il est possible d’imposer dépassent le simple exercice de la juridiction pénale. la decisio d’Osasc ouvre la voie à la territorialisation de l’espace maritime adjacent. Sa decisio fut d’ailleurs comprise ainsi et largement reprise par les juges italiens[30] ainsi que par les auteurs, même au-delà de l’école bartoliste. Jean Bodin y fait référence dans Les six livres de la Rébublique en 1576 : « Le prince souverain peut imposer charges jusqu’à trente lieues loin de la terre s’il n’y a prince souverain qui l’en empêche, comme il a été jugé pour le duc de Savoie »[31]. La même année un péage semblable à celui du duc de Savoie fut d’ailleurs établi à Marseille sur tous les navires étrangers passant au large pour financer l’entretien de deux bâtiments de garde[32].
Le Droit de Villefranche servait ainsi de modèle et de référence. A la fin du XVIe siècle cette possibilité, reconnue par le droit des gens, de mener des opérations de police au large des côtes, donne à la jurisdictio une effectivité nouvelle. Ainsi, même dans les espaces maritimes ouverts, la mise en œuvre de ces pouvoirs suppose et permet la définition de bornes et de limites.
La maîtrise maritime fondée sur un titre particulier
Le corps de doctrine développé autour de la règle des cent milles occupe une position centrale dans les mutations du droit de la mer des XVe et XVIe siècles. Toutefois hors de sa zone originelle d’application, la Méditerranée occidentale, la doctrine bartoliste subit une série d’inflexions tant en ce qui concerne la limites géographique que l’exacte définition des pouvoirs découlant de la jurisdictio : elle se heurte soit à des conceptions de totale liberté, soit à des pratiques d’usage exclusif plus proches d’ un imperium, voire d’un dominium, que d’une jurisdictio même étendue. Sur ce plan la doctrine italienne de la jurisdictio triomphera : elle fera considérablement reculer les situations de maîtrise absolue des mers, tant politique que patrimoniales ; elle fait évoluer l’imperium maritime, là où il est revendiqué, vers des formes plus élaborées de police et de surveillance. Cette évolution, éclairée par les grands classiques espagnols du droit des gens, de Vitoria à Suarez, aboutira dans l’œuvre d’Alberic Gentili.
La doctrine italienne a par contre été de moins en moins respectée tant en ce qui concerne l’étendue géographique des pouvoirs que l’application du critère d’adjacence. Le dépassement est effectif dès le XVe siècle. La doctrine doit d’ailleurs s’en accommoder comme autant d’exceptions, parfois majeures d’ailleurs. Les prétentions anglaises au partage de l’Océan formulées au début du XVIIe siècle n’en sont qu’une ultime manifestation.
Les situations anciennes
La construction bartoliste, malgré sa puissance, ne parvient pas à s’imposer totalement : elle est contestée, contredite même, par d’autres pratiques : celles en usage dans les mers septentrionales de l’Europe, celles de Venise, celles générées par le partage du monde à découvrir au profit de l’Espagne et du Portugal.
En Europe septentrionale, la faible pénétration des conceptions romaines d’une mer sans maître, a favorisé pendant le Moyen Age le développement d’espaces maritimes adjacents dominés par les puissances riveraines. Ils sont limités par la vue. leur largeur varie selon les dispositions coutumières. Strom, strem, stroom, strömme, en allemand comme en norvégien ou en flamand le terme évoque l’idée d’un fleuve, d’une voie de communication côtière spécifique. Le strom nordique apparaît comme l’équivalent méditerranéen de la riviera. Toutefois le strom a une consistance juridique forte que les riviere d’Italie n’ont pas, ou ont perdu depuis longtemps. Le comte de Flandre exerce sur le stroom flamand, un des plus fréquentés de la région, une véritable juridiction. La protection du grand commerce, celui des Hanséates en particulier, y apparaît comme la priorité. Meijers n’hésite pas à voir dans ce stroom l’ancêtre de la mer territoriale et la source de l’inspiration de Grotius[33].
Il faut par ailleurs souligner l’importance des entreprises de domination exclusive, liées en particulier à la pêche : elles concernent l’Ecosse[34] et surtout le Danemark-Norvège qui revendique la maîtrise complète de l’Océan septentrional au nord des îles Shetland, Faeroe et de l’Islande. Face aux protestations anglaises en faveur d’une mer libre, l’argumentation dano-norvégienne reste inflexible : la mer est sans doute libre, mais elle peut faire l’objet d’une domination exclusive et totale par traité, long usage ou prescription[35].
Venise se trouve avec l’Adriatique dans une situation assez comparable. Sa domination sur l’Adriatique jusqu’à Corfou, repose primordialement sur le lien unissant Venise et la mer. Née sur la mer, Venise en a la domination comme s’il s’agissait d’un territoire terrestre. C’est de cette façon que les juristes italiens justifient cette situation exorbitante du jus commune maritime. Ces droits n’ont pas à être remis en cause ; ils ont été prescrits. « Per inveteram consuetudinem praescripserunt et aquierunt sibi proprietatem Maris Adriatici » affirment sans nuance les juristes vénitiens[36]. Pour les Commentateurs eux-mêmes ce pouvoir n’est pas une simple jurisdictio mais un imperium. Ils l’admettent comme une exception. Mais au XVIe siècle des contestations s’élèvent : elles sont principalement le fait des Espagnols qui estiment que les Vénitiens ne prennent pas assez de mesures contre le Turcs[37] et par le Impériaux qui veulent faire de Trieste leur débouché maritime sur l’Adriatique[38].
Le dernier titre particulier de domination dont il faut faire état est fondé sur les interventions pontificales. Celles-ci sont destinées à soutenir et à encadrer l’expansion des Espagnols er des Portugais outre-mer. Elles ne sont pas à proprement parler une innovation dans la mesure ou elles s’inscrivent dans la continuité des interventions pontificales médiévales pour arbitrer et définir des zones d’influence[39]. Toutefois les interventions du XVe siècle ont une dimension maritime nouvelle parce qu’elles seront inévitablement interprétées à la lumière des conceptions bartolistes du droit de la mer.
Il s’agit principalement de la bulle Romanus Pontifex du 8 janvier 1454 de Nicolas V adressée au roi du Portugal Alfonse : elle réserve aux Portugais le droit exclusif de pêche dans le golfe de Guinée et interdit la navigation sans licence « ad dictas provincias navigare, aut in eorum contractare, seu in mare piscari praesumeret »[40]. Les deux bulles Inter coetera d’Alexandre VI des 3 et 4 mai 1493 ont une portée plus générale : elles accordent aux souverains de Castille et d’Aragon toutes les terres découvertes ou à découvrir à l’ouest d’une ligne allant d’un pôle à l’autre et située à 100 lieues des Açores et du Cap-Vert[41]. Le traité de Tordesillas du 7 juin 1494 signé entre l’Espagne et le Portugal déplacera cette ligne plus à l’ouest à 370 lieues[42].
La portée générale de ces textes, par rapport aux précédents qu’on pouvait toujours considérer comme des dérogations, doit être soulignée. Elle influence les positions de la doctrine au point qu’au XVIe siècle les nouvelles dispositions y sont pleinement intégrées. Gerolamo De Monte dans son Tractatus de finibus l’exprime nettement tant en ce qui concerne la validité de la délimitation que la consistance des droits de juridiction sur la mer : « Et termini in coelo et aere fuere positi tempore Alexandri Papae 6 inter lusitanos sive Portugalenses et Castellanos, dividendo Indiae tunc noviter repertas, per lineam gradum coeli ». En conséquence « quando contractus sive delictum fit in mari, tunc contrahentes, vel deliquentes fortiuntur illius civitatis vel loci forum, de cuius districtu et juridictione esset mare »[43]. L’extension de ce pouvoir de juridiction vers la mer se fait donc en dehors de toute adjacence territoriale. L’Océan est partagé, ou plus exactement la responsabilité du maintien de l’ordre est dévolue aux Portugais et aux Espagnols dans des secteurs délimités. C’est du mois ainsi que le comprendront les scholastiques espagnols du XVe siècle, tel Vitoria dans sa défense du jus communicationis.
Les extensions nouvelles
L’évolution du droit de la mer à la fin du XVIe siècle et au cours des premières années du XVIIe siècle est étroitement liée au conflit qui oppose l’Espagne -alors en union personnelle avec le Portugal depuis 1580- à l’Angleterre d’une part et aux Provinces-Unies des Pays-Bas, révoltées contre la métropole, d’autre part. L’affrontement, complexe mêle les visées dynastiques de l’Espagne sur l’Angleterre et les rivalités coloniales. Il finit par provoquer une véritable révolution juridique en droit de la mer.
La première étape de cette révolution est accomplie d’abord avec l’union des royaumes d’Espagne et du Portugal sous Philippe II qui fait de l’Espagne le seul maître des espaces océaniques ; la seconde étape est marquée par l’avènement de Jacques I Stuart au trône d’Angleterre : d’une part il signe la paix avec l’Espagne en 1604, d’autre part il introduit en Angleterre les principes écossais de maîtrise totale de l’espace côtier. Cette politique rompt radicalement avec la défense de la liberté des mers encore fermement proclamée sous Elisabeth[44]. La proclamation du 1er mars 1604 défend toute violence dans les ports anglais et les mers adjacentes, c’est à dire dans l’étendue maritime comprise entre les caps, les king’s chambers. Ces espaces maritimes peuvent s’étendre selon la configuration de la côte à plusieurs lieues de la terre[45]. La proclamation du 6 mai 1609 va plus loin et abolit dans ces zones la liberté de pêche[46].
Dans ce contexte juridique et international nouveau le conflit qui continue d’opposer après 1604, et jusqu’en 1609, les Pays-Bas révoltés et l’Espagne prend une dimension juridique nouvelle. Deux problèmes sont ici soulevés.
Le premier est connu : dans quelle mesure les Hollandais peuvent-ils faire du commerce avec les Indes orientales ? C’est la question posée en 1609 dans le Mare Liberum par Grotius. L’auteur y défend les intérêts de la Compagnie néerlandaise des Indes. La réponse est apportée le 9 avril 1609 avec l’armistice signé par l’Espagne et le Provinces Unies : les Hollandais peuvent passer l’équateur et naviguer vers l’Océan indien[47].
Le second problème est moins connu. Il touche davantage à la construction juridique d’un nouveau droit de la mer qu’à l’aménagement des relations commerciales internationales : l’Océan est-il entièrement soumis à la juridiction des Etats et, dans l’affirmative, tous les Etats riverains peuvent-ils prétendre exercer ce pouvoir ? Alberic Gentili (1552-1608)[48] apporte les éléments de réponse. Ce juriste formé à l’école bartoliste finissante, né dans les Etats pontificaux, a embrassé la foi protestante. Etabli en Angleterre, il enseigne le droit à Oxford de 1581 à sa mort en 1608 comme professer royal. En 1605 il est autorisé par Jacques I à être appointé par l’ambassadeur d’Espagne à Londres, Don Pedro de Zuniga, comme conseil des sujets espagnols. Durant ces années Gentili défend ainsi en Angleterre les intérêts de l’Espagne, en particulier en matière de droit des ambassades et de droit des prises. Il avait déjà publié à Oxford en 1588 un De jure belli qui faisait autorité[49]. Les pleas de Gentili seront publiées en 1613 par les soins de son frère Scipion, professeur de droit en Allemagne, dans l’ Hispanicae advocationis Libri duo. Les affaires, principalement de droit des prises, qui y sont rapportées sont donc antérieures à 1609 et portent principalement sur la période 1605-1608.
Gentili plaide pour une extension de la juridiction anglaise sur la haute mer de façon à supprimer cet espace de non-droit trop favorable aux Hollandais. L’Amirauté anglaise est compétente quelles que soient les parties en cause. C’est bien entendu une manière efficace de défendre les intérêts espagnols malmenés par les Hollandais. En l’espèce il s’agissait de savoir si la prise d’un bâtiment espagnol par un Hollandais pouvait, après arrestation par un Anglais, être jugée par une juridiction anglaise.
L’argumentation de Gentili est tout à fait classique : il souligne son hostilité aux prétentions d’appropriation, telles celles de Venise, et s’affirme comme un ferme partisan de la liberté de navigation. Il explique cette position dans le premier livre de l’Hispanicae advocationis : « Itinera non sunt libera ? Et iter maritimum non est libertimum ? Mare etiam est commune et litus maris ». Il parle même de « mare communissimum »[50]. Cela n’empêche pas Gentili d’être partisan de la règle des cent milles, ou plus, selon l’approche d’Angelo de Perusio[51] et d’en demander l’application pour l’Angleterre.
Cette doctrine est en contradiction avec les positions affirmées par l’Angleterre avant l’avènement des Stuarts. Elle s’inscrit dans un courant général qui tend à partir des années 1560, on l’a vu, à affirmer les droits de l’Etat sur la mer même au-delà des cent milles. Le juriste anglais Plowden l’exprimait ainsi en 1575 à propos du Sir John Constable’s Case : «Firstly, the bounds of England extend to the middle of the sea adjoining with surrounds the realm ; but the Queen as all the juridiction of the sea between France and this realm by reason of her title to France, and so it is of Ireland ; but in other places, as toward Spain, she has only the moiety[...]. But althought the Queen has juridiction in the sea adjoining her realm, still she has not property in it, nor in the land under the sea, for it is common to all men, and she cannot prohibit any one from fishing here »[52]. L’extension démesurée de cette juridiction résulte ici non seulement de la doctrine du partage de l’espace marin -ici à la ligne médiane- mais aussi à l’affirmation de la souveraineté anglaise sur la France. Elle n’en demeure pas moins bartoliste dans son essence dans la mesure où elle oppose nettement « juridiction » et « property » ; on notera qu’elle est ainsi, après 1603, en désaccord avec la législation des King’s Chambers sur les espaces adjacents. La réflexion de Gentili s’inscrit dans ce courant.
Si l’opinion de Gentili n’est pas originale, elle doit cependant être éclairée de quatre façons : d’abord parce que celui-ci prend position, en tant que professor regius, contre toute forme d’appropriation de l’espace marin ; ensuite parce qu’il s’exprime dans un conteste politique nouveau marqué par la récente paix entre l’Espagne et l’Angleterre et qu’il est avocat des intérêts espagnols ; enfin parce qu’il étend considérablement l’espace soumis à la juridiction anglaise. Ce dernier point doit être précisé.
Gentili assigne en effet des limites extrêmes, bien au-delà des cent milles à cette jurisdictio : « Et vides, quam protendatur Regis nostri imperium longe in meridiem, septentrionem occasum. Britania septentrionalia nullis contra terris, vasto, atque aperto mari pulsantur. Et Hiberniae meridionalia terminantur ad Hispaniam. Occidua ad Hispania regna Indica. Et sic immensum lata jurisdictio Regis nostri marina »[53]. Pour Gentili la domination maritime de l’Angleterre s’étend ainsi sans limite au nord, au sud et à l’ouest. Les confins maritimes de l’Irlande et de l’Angleterre sont repoussés vers le sud jusqu’aux côtes espagnoles et à l’ouest jusqu’au regna indica d’Amérique.
La position de Gentili éclaire, et dans une certaine mesure fonde, les prétentions anglaises affirmées ultérieurement : celle de l’écossais Welwod exprimée dès 1613 dans l’Abridgement of all sea-Lawes diffusé en latin en 1615 ( De dominio maris ): « Atqui at insula in mari proxime adjacentes, sic et mare ipsium ad centum usque milliaria pro territorio districtusque illius cui proxime appropinquat, assignatur »[54]. Celle ensuite formulée de façon plus nette par Selden dans son Mare clausum (1618) qui réaffirme l’extension des Maria Britannica jusqu’en Amérique du Nord[55]. On se trouve ici aux origines de l’empire britannique sur les mers tel qu’il sera reconnu par les Hollandais au traité de Westminster : le salut maritime était dû depuis le cap Finisterre en Espagne jusqu’au cap Stadt en Norvège[56].
Mais Gentili avait-il été correctement compris ? Comment un tel défenseur de la liberté des mers avait-il pu fournir la justification d’une entreprise de fermeture de l’espace maritime ? Pour Gentili les espaces de domination sont immenses, mais le pouvoir est limité à la protection. Le titre du chapitre VIII du Livre I de l’Hispanicae advocationis est explicite : « De dominio mari territorio tuendo ». La terre est sans doute assimilée à un territorium mais le pouvoir exercé est une tuitio, une protection : « Nam et per pacta pacis nuper inter nostrum et regem Hispanicae tueri alter subditos alterius debet ubique regnorum suorum »[57]. Cette protection est rendue nécessaire en raison du comportement des Hollandais ; ceux-ci ont assurément l’usage de la mer, mais dans le respect des autres : « Fruantur Hollandi, fruantur mari omnes sed citra injuriam alienae juridictionis »[58]. Enfin pour qu’il n’y ait pas de doute sur ce qu’il faut entendre par protection des espaces maritimes, Gentili rappelle de façon incisive cet héritage essentiel de la doctrine bartoliste qu’est la différence entre dominium et jurisdictio : « Meminerint, aliam olim indistincta, quae sunt hodie et cautissime servandam distinctionem jurisgentium, dominiorum et juridictionum »[59].
L’interprétation, très « vénitienne », des positions de Gentili par Welwod et surtout par Selden jetait le discrédit sur l’ensemble de la construction bartoliste. Elle justifiait par réaction l’existence d’une haute mer sans maître, res nullius, où la contrainte ne pourrait dorénavant être exercée que par l’Etat du pavillon. L’idée d’une mer partagée, res communis, placée sous la responsabilité des Etats avait vécu. Les contradictions que soulevait une telle situation étaient devenues trop apparentes. Les modalités du partage étaient en cause : le critère de l’adjacence territoriale était maintenant supplanté par la consolidation des titres particuliers. Des puissances maritimes, peut-être majeures au plan commercial, pouvaient dès lors être exclues de ce partage, soit par insuffisance de façade maritime, soit par absence de titre. C’était le cas des Pays-Bas. D’ailleurs à suivre l’argumentation de Gentili c’était peut-être aussi le cas de la France.
La solution bartoliste, ou plutôt post-bartoliste, était d’autant moins acceptable qu’elle s’appliquait dans un cadre international nouveau, marqué par la consolidation des prérogatives étatiques. La jurisdictio tournait au dominium. Venise avait d’ailleurs ouvert la voie depuis longtemps ; la doctrine la plus classique et la plus ferme de la jurisdictio avait dû s’en accommoder comme une exception embarrassante dès le XIVe siècle. Les extensions géographiques avaient ainsi fait éclater des contradictions déjà présentes en Méditerranée. L’absence de contrôle, c'est-à-dire la liberté, parut préférable à la domination de quelques-uns. C’est le sens de la revendication de Grotius. Il reviendra au nouveau droit de la mer de définir et d’encadrer cette liberté.
[1] Sur ces questions, Arnold Raestad, La mer territoriale, Pedone, Paris, 1913. Pour l’évolution du droit international au XVIe siècle, Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, Economica, Paris, 1995 et Henri Legohérel, Histoire du droit international public, PUF, Paris, 1966.
[2] Sur la condition juridique du rivage en droit romain, res communis ou res publica, Nicole Charbonnel et Marcel Morabito, « Les rivages de la mer : droit romain et glossateurs », in Revue historique de droit français et étranger, 1987, pp. 23-44.
[3] D. 43, 8, 3 ; 1.
[4] D. 47, 10, 13, 7.
[5] Inst. 2, 1 et D. 1, 8, 2, 1.
[6] Michel Bottin, « Les développements du droit de la mer en Méditerranée occidentale du XIIe au XIVe siècle », in Recueil des mémoires et travaux de la Société d’Histoire du droit des anciens pays de droit écrit, XII, 1983, pp. 11-28.
[7] D. 43, 8, 3.
[8] Percy-Thomas Fenn, The origin of the right of fishery in territorial waters, Cambridge, Massachusetts, 1926, p. 45.
[9] Percy-Thomas Fenn, « Origins of the theory of territorial waters », in American Journal of international law, 1926, p. 465.
[10] P. T. Fenn, The origin of the right of fishery in territorial waters, op. cit., p. 101.
[11] A. Raestad, op.cit., p. 13.
[12] A. Raestad, op.cit., p. 14.
[13] Cesare Maria Moschetti, Questioni di diritto publico marittimo negli scritti dei giuristi napoletani della prima metà del seicento, Giannini ed., Napoli, pp. 12 sq.
[14] A. Raestad, op.cit., p. 17.
[15] M. Bottin, « Les développements », op. cit., p. 47.
[16] A. Raestad, op.cit., p. 13.
[17] M. Bottin, « Les développements », op. cit., p. 47.
[18] De Monte, Tractatus de finibus, 1574, p. 7.
[19] Ibidem.
[20] Ibidem, p. 8.
[21] Ibidem, p. 10.
[22] «Sine Sancti Pontificis aut Imperatoris authoritate nemo potest vectigalium instituendorum potestatem sibi vindicare», Consilium de G. A. Bellone, Super justicia vectigalis quod ad navigantibus mare nicenum exigitur, Turin, 1621.
[23] C. M. Moschetti, Questioni di diritto, op. cit., p. 90.
[24] Michel Bottin, Le Droit de Villefranche, Thèse droit Nice, 1974.
[25] C. M. Moschetti, Questioni di diritto, op. cit., p. 90.
[26] Gian Maria Zacone, « Le juriste Ottaviano Cacherano d’Osasco, "conservatore della gabella del sale à Nice" », in 1388. La dédition de Nice à la Savoie, Publications de la Sorbonne, Paris, 1990, pp. 361-370.
[27] C. M. Moschetti, Questioni di diritto, op. cit., p. 4.
[28] Irénée Lameire, « Les dernières survivances de la souveraineté du saint-Empire sur le Etats de la monarchie piémontaise », in Nouvelle revue historique de droit français et étranger, T. XXXIII, 1909.
[29] C. M. Moschetti, Questioni di diritto, op. cit., p. 90, note 297.
[30] Cf. en particulier l’arrêt, la Decisio 22 de Carlo Tapia, pris par le Suprême Sénat d’Italie siégeant à Naples, Decisiones supremi Italiae senatus, Neapoli, 1626, cité par Moschetti, op. cit., p. 3.
[31] Livre 1, Chapitre 10.
[32] M. Bottin, Le Droit de Villefranche, op. cit., p. 51.
[33] E. M. Meijers, Des Graven Stroom. Etudes d’histoire du droit, Leyde, 1973, p. 133. Le stroom flamand mesurait trois milles allemands, soit 21 kilomètres.
[34] Tullio Scovazzi, La pesca nell’ evoluzione del diritto del mare, Giuffrè, Milano, 1978, pp. 21 sq.
[35] A. Raestad, op.cit., p. 78.
[36] Antonius Peregrinus, De privilegiis, Venetiis, 1604, p. 391. Cité par Fenn, The origin, op. cit., p. 225.
[37] A. Raestad, op.cit., p. 68.
[38] Déjà en 1570 l’empereur Maximilien demandait à Venise le « negotium liberae navigationis », Fernand Braudel, La Méditerranée et le monde méditerranéen à l’époque de Philippe II, Colin, Paris, 1949, p. 95. L’Empire n’aura la voie libre en Adriatique qu’au XVIIIe siècle.
[39] Truyol y Serra, op. cit., p. 19.
[40] T. Scovazzi, op. cit., p. 15.
[41] Ibidem, p. 17.
[42] Truyol y Serra, op. cit., p. 43.
[43] Gerolamo De Monte, Tractatus de finibus, Venetiis, p. 7.
[44] T. Scovazzi, op. cit., p. 21.
[45] A. Raestad, op.cit., p. 84.
[46] T. Scovazzi, op. cit., p. 36.
[47] A. Raestad, op.cit., p. 68.
[48] Sur Gentili, Gesina H. J. Van Der Molen, Alberico Gentili and the development of international law. His life, work and times, Leyden, 1968, première édition 1937; K. R. Simmonds, «Alberico Gentili and the Admiralty Bar. 1605-1608», in Archiv des Völkerrechts, 1958, pp. 2-23.
[49] Truyol y Serra, op. cit., p. 56.
[50] Alberic Gentili, Hispanicae advocationis libri duo, p. 19.
[51] A. Raestad, op.cit., p. 18.
[52] Stuart A. Moore, History and law of the Foreshore, 3e ed., London, 1888, pp. 227-229, cité par Fenn, The origin, op. cit., p. 129.
[53] Gentili, Hispanicae advocationis, op. cit., p. 29.
[54] T. Scovazzi, op. cit., p. 57.
[55] A. Raestad, op.cit., p. 97 et Truyol, op.cit., p. 62.
[56] A. Raestad, op.cit., p. 87.
[57] Gentili, Hispanicae advocationis, op. cit., p. 29.
[58] Ibidem, p. 32.
[59] Ibidem.