L’origine de la séparation des contentieux judiciaire et administratif
Notes sur le débat historiographique
Pour citer : Michel Bottin, « L’origine de la séparation des contentieux judiciaire et administratif. Notes sur le débat historiographique », in Actes du colloque Procès administratif et procès civil. Convergences et divergences, dir. Christian Vallar, Laboratoire CERDACFF, Nice, 20-21 juin 2013, PU Aix-Marseille, 2014, pp.13-17.
La conception française qui distingue les juridictions ordinaires et administratives est une conséquence du principe de la séparation des pouvoirs. Ce lien, communément accepté, permet d’établir cette séparation juridictionnelle sur un fondement constitutionnel particulièrement fort.
Si on observe la question de plus près on peut constater que ce lien n’est pas direct, mais qu’il découle indirectement d’une interprétation particulière de la séparation des pouvoirs. On aurait en effet pu soutenir tout simplement que l’unité de juridiction était un élément essentiel de la séparation des pouvoirs et, ainsi, confier la gestion du contentieux administratif au juge ordinaire[1]. L’Assemblée constituante en a décidé autrement ; elle a considéré que si le juge judicaire prenait connaissance des affaires de l’administration il troublerait les opérations des corps administratifs. C’est la solution adoptée par l’article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs ni citer devant eux les administrateurs pour raisons de leurs fonctions ».
Les raisons qui ont conduit les Constituants à choisir cette solution sont de nature historique. Il s’agissait tout simplement de rompre avec les pratiques de l’ancien droit qui permettaient aux juges d’intervenir dans les matières administratives. Les juridictions ordinaires étaient en effet compétentes pour juger de questions que nous qualifions aujourd’hui d’administratives. Les parlements tranchaient ainsi les litiges relatifs à la domanialité ; les cours des aides étaient compétentes en matière fiscale ; les chambres des comptes traitaient les questions financières et comptables ; les maîtrises des eaux et forêts, les amirautés, les bureaux de finances, et d’autres juridictions spécialisées jugeaient chacune dans leur domaine les affaires « administratives ».
Les réformateurs ont toujours considéré, au moins depuis Louis XIV, que ces juridictions pesaient sur le fonctionnement efficace de l’administration. L’indépendance de ces juridictions, très portées à la défense des libertés individuelles et des privilèges des corps, interdisaient toute réforme. D’une certaine façon la solution des Constituants marque la victoire des réformateurs de la monarchie administrative. Richelieu, Mazarin, Colbert, Maupeou, Turgot, Necker et quelques autres en ont sans doute rêvé ; les Constituants l’ont fait. Cette approche illustre la perspective tracée par Tocqueville, ou plutôt par la vulgate qu'on a tirée de l’ Ancien régime et la Révolution[2].
La réalité est plus complexe. La mise en place d’une dualité de juridiction, ou plutôt des conditions pour qu’une dualité de juridiction puisse se développer, n’est pas dans la continuité des projets de l’ancienne monarchie. Celle-ci a en effet toujours défendu ses corps de justice déléguée. La justice retenue n’occupe qu’un champ réduit et exceptionnel. La solution des Constituants est donc une rupture. En excluant du champ juridictionnel administratif toutes les juridictions ordinaires, la Révolution créait un ordre juridique nouveau.
L’approche classique
L’approche constitutionnelle classique s’interdit de rechercher dans l’ancien droit public l’origine de cette dualité de juridiction. La recherche a par contre tenté les historiens du droit. Cette voie a été ouverte sous le Second Empire par Rodolphe Dareste. Dans un ouvrage paru en 1862, La justice administrative en France ou Traité du contentieux de l’administration, l’auteur s’emploie à montrer que l’ancienne monarchie pratiquait la séparation des contentieux tant dans les affaires traitées par les intendants de province qu’au Conseil du roi dans ses différentes formations. Cela paraissait d’ailleurs parfaitement conforme à l’esprit de la monarchie tel qu’il s’exprime par exemple dans le célèbre édit de Saint-Germain-en-Laye de 1641 : « Déclarons que notre cour de parlement de Paris et toutes nos autres cours n’ont été établies que pour rendre la justice à nos sujets ; leur faisons très expresses inhibitions et défenses, non seulement de prendre, à l’avenir, connaissance d’affaires semblables à celles ci-devant énoncées, mais généralement de toutes celles qui peuvent concerner l’état, administration et gouvernement d’icelui que nous réservons à notre personne seule ».
Ce texte consacrait l’origine historique de la séparation des contentieux. La Révolution poursuivait ainsi l’œuvre des rois. L’ombre de Tocqueville plane bien entendu sur cette présentation. Cette interprétation n’a pas connu dans les années qui suivent le succès que les tenants de la continuité historique espéraient. La montée en puissance du droit administratif, et de la juridiction administrative, à la fin du XIX siècle s’accommodaient en effet mal d’une approche qui, d’une certaine façon relativisait les fondements juridiques révolutionnaires, ceux de la séparation des pouvoirs. Or le droit administratif, porté à bout de bras par la République, avait besoin de cette légitimité offerte par la séparation des pouvoirs. Le discours de la continuité historique de l’ancien au nouveau droit a ainsi disparu de la fin du XIXe siècle au milieu du XXe. Ce n’est qu’avec timidité et prudence qu’on se permettait à cette époque de faire un lien entre le Conseil du roi et le Conseil d’Etat napoléonien. Et encore était-ce davantage pour flatter une ascendance institutionnelle monarchique que pour justifier et expliquer une origine. Les pratiques juridictionnelles de ces temps monarchiques interdisaient toute comparaison sérieuse.
La recherche historique, presque totalement atone, ne permettait pas en tout cas d’apporter un éclairage nouveau sur ces questions. Un tournant a été pris dans les années 1960 avec l’essor des études d’histoire du droit public. Notre connaissance de l’administration de la France au XVIIIe siècle a été considérablement enrichie[3]. Le fonctionnement juridictionnel du Conseil du roi a fait l’objet de plusieurs études et la figure de l’intendant-juge s’est dégagée de celle de l’intendant-administrateur. Ce mouvement de recherche s’est amplifié depuis les années 1970 avec l’élargissement du champ chronologique des préoccupations des historiens du droit. Jusque-là en effet, ceux-ci ne franchissaient qu’exceptionnellement la date de 1789. Les sujets de thèse sur la période contemporaine étaient perçus comme marginaux et peu valorisants. L’élargissement des matières d’enseignement et des recherches jusqu’au début du XXe siècle a alors fondé l’histoire du droit public français sur une nouvelle problématique, celle des continuités, ou des discontinuités, entre l’ancien et le nouveau régime. Il devenait dès lors possible de revisiter d’ancien droit public avec de nouvelles préoccupations.
On a vu ainsi se développer au cours des années 1970-1980 un ensemble de recherches sur les questions administratives dans l’ancien droit : on y montre que la notion d’ « administration publique » se dégage de celle, plus traditionnelle, de « police » ; on remarque qu’émerge le souci de prendre en considération l’intérêt du particulier face à l’administration[4] ; on souligne les perfectionnements des contentieux portés devant le Conseil du roi dans les dernières années de l’ancien régime[5]. La démonstration est faite en s’appuyant sur la création du « Comité contentieux des finances »[6] présenté comme une préfiguration du Comité contentieux du Conseil d’Etat créé en 1806 ; enfin les études sur le travail contentieux des intendants, travaux publics[7], urbanisme[8], fiscalité, etc. renouvellent bien des questions. Le manuel de Jean-Louis Mestre, Introduction historique au droit administratif français paru en 1984 aux PUF, synthétise et couronne ces recherches. François Burdeau, dans l’introduction de son Histoire du droit administratif parue en 1995 aux PUF, reprend, avec précautions et nuances, l’essentiel des apports évoqués ci-dessus.
Ces approches ont été sévèrement critiquées par Grégoire Bigot dans l’introduction de son manuel d’Introduction historique au droit administratif depuis 1789, paru en 2002 aux PUF. L’auteur s’appuie d’une part sur la relecture de l’édit de Saint-Germain faite par Philippe Payen[9]. Cet édit a une portée politique et non juridictionnelle. Il vise tout simplement à interdire aux parlements toute immixtion dans la politique et l’action gouvernementale. Il illustre un épisode de la confrontation entre le pouvoir royal et les cours de justice. Grégoire Bigot conteste ensuite la portée des travaux sur les intendants. Il ne lui apparaît pas que les intendances soient des juridictions administratives. Les attributions contentieuses « ne sont, considère-t-il, ni connues ni réglées. Le contentieux vidé aux bureaux de l’intendance est secret, fluctuant, non écrit »[10].
C’est donc précisément sur la juridictionnalisation des procédures des intendances que se place le débat. Il ne s’agit plus de savoir s’il existe un droit administratif ou des droits administratifs ; il s’agit de savoir si une juridiction administrative, émergente peut-être, mais bien réelle, participe à la construction et à l’unification de ce droit.
Plusieurs thèses[11] depuis moins d’une dizaine d’années ont enrichi ce débat et relancé la piste de la juridictionnalisation des intendances. Elles rénovent la question à partir des sources d’archives. L’intendant y apparait comme un juge entouré de juristes renommés de la province, siégeant dans une formation contentieuse, appuyé sur des bureaux et relayé par des subdélégués. Il conserve des archives, dégage une jurisprudence et celle-ci est accessible aux parties. L’articulation avec les formations contentieuses au Conseil du roi se précise. Katia Weidenfeld a repris la plupart de ces questions dans son Histoire du droit administratif du XIVe siècle à nos jours paru en 2010 chez Economica.
On remarquera que ces recherches portent pour la plupart sur le règne de Louis XV. Elles débordent peu sur la suite et sur la Pré Révolution. Or c’est bien pendant le règne de Louis XVI que le mouvement de modernisation de l’administration s’accélère. Ce n’est pas en comparant les pratiques administratives du règne de Louis XV avec celle de la période révolutionnaire et impériale qu’on peut efficacement éclairer la question de la continuité d’un contentieux administratif. Il faut impérativement éclairer les pratiques des années 1780 et plus particulièrement le trou noir que constitue la période pré révolutionnaire. La récente thèse de Sophie Sédillot[12] présente la grande qualité d’aborder cette période et d’éclairer les continuités administratives entre l’intendance d’Amiens et le département de la Somme. L’intendance y apparaît comme une juridiction formée, matrice des évolutions juridictionnelles qui suivent. Les archives ont parlé. Il faut souhaiter que d’autres recherches poursuivent dans cette voie.
Eclairer la transition 1788-1791
C’est en effet sur la transition 1788-1791 que doivent porter les recherches. Les indices de continuité sont forts. Il faut les vérifier. Notons l’essentiel de la question. La table rase institutionnelle réalisée dès l’automne 1789 a supprimé les intendants et toutes leurs administrations. Mais pour les Constituants, il n’était pas question de transférer leurs compétences contentieuses aux juridictions ordinaires. L’article 7 section III de la loi du 22 décembre 1789 sur les départements et les districts était clair : « Elles (les administrations de district et de département) ne pourront être troublées dans l’exercice de leurs fonctions administratives par aucun acte du pouvoir judiciaire ». Il revenait donc aux directoires départementaux de traiter les litiges nés de l’action des administrations. Mais comment ? Thouret, le très influent membre du Comité de constitution, proposa de créer un tribunal administratif pour assurer cette fonction. Il ne put emporter la décision. Les Constituants ne pouvaient créer un tel tribunal d’exception alors qu’ils avaient sévèrement, et sans discontinuer, critiqué ce type de juridiction. On préféra rester dans l’ambigüité institutionnelle et c’est au coup par coup que les attributions juridictionnelles seront dévolues aux directoires de départements.
La première mesure est la loi des 25 et 30 mai 1790 qui charge les administrations départementales de « vérifier les plaintes pour inégalité, double emploi, erreurs quant à la répartition de l’impôt entre les municipalités »[13]. Les juridictions d’intendances traitaient déjà ces questions. Une deuxième loi des 6 et 13 juin 1790 attribuait aux départements la connaissance des « difficultés qui pourront s’élever en matière d’impôt direct ». On était encore dans le champ du travail des intendants. D’autres dispositions suivent[14]. Les Constituants comblaient un vide certes, mais sans véritablement innover. Ils en revenaient aux techniques développées par les intendants et restaient tributaires de leurs archives.
La continuité institutionnelle paraît d’autant plus marquée que le Conseil du roi lui-même s’organise en fonction de préoccupations juridictionnelles. Le règlement du 9 août 1789 réunit les différentes formations du Conseil du roi dans un organe unique baptisé « Conseil d’Etat » et crée un « Comité contentieux des départements » chargé de traiter les litiges administratifs[15]. C’est ainsi que progressivement, des directoires départementaux au Conseil d’Etat, s’organise le contentieux administratif.
Mais l’Assemblée, jalouse des prérogatives du roi, « chef de l’administration générale », ne pouvait laisser se développer un tel système. Le Conseil d’Etat est profondément transformé le 27 avril 1791 et devient une simple réunion de ministres. La rapide dégradation des relations entre l’Exécutif et l’Assemblée d’une part, les tentations fédéralistes des départements d’autre part bouleverseront en quelques mois les conditions d’une mise en place d’une véritable juridiction administrative. La transition juridictionnelle de l’ancien au nouveau régime perd alors toute visibilité et il devient possible de considérer que la Révolution fonde un nouveau procès administratif.
Mais les innovations révolutionnaires ne sont pas durables. Un nouvel ordre judiciaire les submerge dès l’an VIII. Les années qui suivent confirment la dualité juridictionnelle. Dans cette perspective la construction napoléonienne, celle des tribunaux de préfecture et du Conseil d’Etat, apparaît moins comme une création que comme une reconstruction de l’ancien ordre juridictionnel. C’est déjà ce qu’expliquait Rodolphe Dareste en 1862.
[1] Ce qui eût été plus conforme d’ailleurs à la position de Montesquieu ! Jacques Chevallier, L’élaboration historique du principe de séparation de la juridiction administrative et de l’administration active, LGDJ, Paris, 1970.
[2] Serge Audier, Tocqueville retrouvé. Genèse et enjeux du renouveau tocquevillien français, Vrin-EHESS, Paris, 2004, p. 144.
[3] Point bibliographique dans Jean-Louis Mestre, Introduction historique au droit administratif français, PUF, 1984, pp. 220 sq.
[4] François Monnier, « Les débuts de l’administration éclairée », in Nouvelles de la République des Lettres, 1985-II, pp. 49-147.
[5] Jacques Phytilis, Justice administrative et justice déléguée au XVIIIe siècle. L’exemple des Commissions extraordinaires de jugement à la suite du Conseil, PUF, Paris, 1977.
[6] Aline Logette, Le comité contentieux des finances près le conseil du Roi (1777-1791), Nancy, 1964.
[7] François Monnier, Les marchés de travaux publics dans la généralité de Paris au XVIIIe siècle, LGDJ, Paris, 1984.
[8] Jean-Louis Harouel, Le droit de la construction et de l’urbanisme dans la France du XVIIIe siècle, Thèse droit, Paris II, 1974.
[9] Philippe Payen, Les arrêts de règlement du Parlement de Paris au XVIIIe siècle. Dimension et doctrine, Paris, PUF, Les grandes thèses du droit français, 1997.
[10] Grégoire Bigot, Introduction historique au droit administratif depuis 1789, PUF, 2002, p. 26.
[11] Anne-Sophie Condette-Marcant, Bâtir une généralité. Le droit des travaux publics dans la généralité d’Amiens au XVIIIe siècle, CHEFF, Paris, 2001 ; Cédric Glineur, Genèse d’un droit administratif sous le règne de Louis XV. Les pratiques de l’intendant dans les provinces du Nord (1726-1754), PU d’Orléans, 2005 ; Jérôme Pigeon, L’intendant de Rouen, juge du contentieux fiscal au XVIIIe siècle, Université de Rouen, 2011.
[12] Sophie Sédillot, De la province de Picardie au département de la Somme : l'administration territoriale sous le règne de Louis XVI, 1787-1792 : ruptures et continuités, Thèse droit, Amiens, 2007.
[13] Grégoire Bigot, op. cit., p. 30.
[14] Philippe Delaigue, Un exemple de justice administrative départementale sous la Révolution, Thèse droit Lyon, 1993 ; Solange Segala, L’activité des autorités administratives départementales des Bouches-du-Rhône de 1790 à 1792, Thèse droit, Aix-en-Provence, 1994.
[15] Anne Buot de l’Epine, Du Conseil du roi au Conseil d’Etat : le comité contentieux des départements (9 août 1789-27 avril 1791), PUF, 1972.