Jus commune Pr├ęsentation
 
 

Présentation du thème « Jus commune tardif »

 

 

De la jurisprudence des docteurs à la jurisprudence des tribunaux

 

        
 
 La révolution juridique du XIe siècle a placé le droit romain, sous sa forme justinienne, en position éminente. Considéré comme « raison écrite », ce droit s’impose à peu près partout en Europe occidentale comme le droit de référence. Mais cette position ne faisait pas du nouveau droit romain une copie de ce qu’il était au temps de Rome. Deux nouveautés en modifiaient la nature.
 
La première nouveauté concerne le droit canonique. Son rapprochement avec le droit romain est un fait majeur. Adossés l’un à l’autre, les deux droits se complètent et forment très vite un système juridique global capable d’éclairer toutes les situations juridiques. Cet alliage, l’ « utrumque jus », forme la clé de voûte de l’édifice juridique.
 
La seconde nouveauté concerne les cités. Les empereurs du Saint-Empire ont rêvé de faire du droit romain un droit unique, particulièrement Frédéric I et Frédéric II, mais les cités d’Italie du Nord, alliées à la Papauté, ont défendu leurs droits et imposé une approche différente : le droit romain n’est qu’un droit commun -un « jus commune »- pas un droit unique. Son application s’articule avec les droits propres, les statuts des cités et aussi les législations princières ; il s’applique de façon supplétive mais surtout, on l’oublie trop souvent, de façon subsidiaire. Le « jus commune » est le droit dominant.
Ces deux combinaisons, l’« utrumque jus » et le binôme « jus commune-jura propria » ont formé deux puissants leviers d’innovations juridiques face aux mutations sociales et politiques du bas-moyen âge. Les Commentateurs civilistes ont ainsi donné pendant les XIVe et XVe siècles au « jus commune » une dimension nouvelle. Ce droit y épousait toutes les réalités de l’époque. Il était exprimé par la jurisprudence des docteurs qui, à la façon de leurs illustres prédécesseurs romains, apportaient des solutions aux points de droit en débat. Bartole en fut la personnalité la plus emblématique et Bologne s’affirma comme le point d’ancrage de ce droit rénové. Sa diffusion dans les universités européennes contribuera à renforcer la position de ce « jus commune », à la fois comme droit positif et comme doctrine juridique.
 
Mais là, au tournant du XVIe siècle, se terminait cette aventure juridique. Il en restait le monument romain -une mine de références- et quelques dizaines de docteurs qui s’efforçaient, avec des talents divers, de prolonger l’œuvre des Commentateurs … ou de la discréditer. L’approche doctrinale dominait maintenant l’approche jurisprudentielle et on pouvait éprouver quelques difficultés à voir dans le « jus commune » un véritable droit positif. Ce droit cédait la place à un système normatif nouveau, celui de la loi et de la codification. Le dépérissement du « jus commune » à l’époque moderne semble a priori difficilement contestable. Dans une critique récente, Jean-Louis Halpérin a pu souligner l’inexorable « déclin de la valeur normative du jus commune ».
 
Il faut apporter deux corrections à cette présentation.
 
La première concerne l’étendue de la réception du droit romain et par suite, de la mise en œuvre des techniques du « jus commune ». Les pays qui ont rejeté le droit romain sont rares. La France est l’exception majeure. Les rois l’ont voulu ainsi. L’interdiction formulée par Philippe le Bel en 1312 est claire On n’y applique pas le droit romain, même dans les pays de droit écrit où il n’est considéré que sous une forme coutumière. Cette situation entraine évidemment la non application du « jus commune » sous la forme jurisprudentielle bartoliste, à la fois doctrinale et effective.
Mais tout ceci n’empêche pas le droit romain d’être enseigné dans les universités avec une grande considération. On le présente comme un « droit savant ». Cet aspect est bien connu. On l’enseigne en première année dans toutes les facultés de droit de France … le plus souvent sans ajouter qu’il est droit positif ailleurs. Le point suivant est moins connu.
 
La seconde correction porte sur l’application du « jus commune » au-delà du XVe siècle et pendant toute la période moderne. Tout semble en effet s’arrêter aux Commentateurs. Le droit produit pas les docteurs se trouve rapidement remplacé par un droit d’origine étatique et de nature législative. Cette approche a été remise en question par la recherche italienne, particulièrement par Gino Gorla, à la fin du XXe siècle. La recherche allemande, bien soutenue par l’Institut Max Planck, a suivi en éclairant la dimension européenne de ce « jus commune ». Le « Handbuch » des sources et des œuvres du droit privé européen d’Helmut Coing illustre bien ce mouvement. On pouvait en conclure que ce « jus commune » était toujours une forte réalité après le XVe siècle.
L’élément le plus marquant de ces recherches était la mise à jour d’une riche activité jurisprudentielle qui continuait d’alimenter le « jus commune ». Cette jurisprudence ne se faisait plus à partir des docteurs mais des tribunaux, plus exactement des « grands tribunaux ». Une « jurisprudentia forensis » avait pris le relai de la « jurisprudentia doctorum » médiévale. Cette nouvelle jurisprudence était forgée au moyen des arrêts motivés de ces cours, les « decisiones ». Ces tribunaux produisaient ainsi des solutions juridiques directement applicables et qu’aucune procédure de cassation ne pouvait contester. Ainsi les « decisiones » assuraient-elles une nouvelle vie au « jus commune ». Ce renouveau atteint son apogée au milieu du XVIIe siècle. Au début du siècle suivant commence alors l’offensive des droits particuliers, ceux des Etats, exprimés sous une forme législative. Mais la résistance jurisprudentielle se poursuivra jusqu’au début du XIXe siècle.
 
Les études qui suivent portent sur ces prolongements jurisprudentiels.
 
 Un dernier mot. On a choisi de qualifier ce « jus commune » de « tardif ». Ce n’est certainement pas le meilleur choix. Le terme est un peu dépréciatif et ne valorise pas le profond et immense travail des grands tribunaux. Mais il a l’avantage d’indiquer clairement qu’après le « jus commune » classique, celui des Commentateurs, il y en a un autre, celui des Magistrats.
M.B. octobre 2020
 
 
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